O Acordo de Não Persecução Cível

Na Antiga Lei de Improbidade Administrativa (Lei 8.429/92), o interesse público era considerado indisponível, o que vedava qualquer hipótese de transação, acordo ou conciliação entre as partes do conflito nas ações de improbidade.

Todavia, os métodos consensuais foram tomando força no direito brasileiro, evidenciando-se cada vez mais sua capacidade de solucionar demandas de forma mais eficiente, justa e célere para ambos os lados. Por consequência, percebeu-se que poderia ser muito vantajoso para a satisfação dos interesses da Administração Pública a utilização de acordos com os Réus que se dispusessem a cumpri-los.

Dessa forma, a Nova Lei de Improbidade Administrativa (14.133/2021) instituiu e detalhou melhor essa nova possibilidade. Com ela, uma vez homologado e cumprido o acordo, extingue-se a ação, pelo que o agente acusado de improbidade não pode ser punido na seara do direito administrativo.

Não há momento certo para que a proposta de acordo seja oferecida pelo Ministério Público, podendo ser no curso da investigação ou na própria execução dos valores. Todavia, para que haja proposta, as únicas condições se referem ao integral ressarcimento do dano e a reversão da vantagem indevidamente obtida, obrigatoriamente. Veja-se:

Art. 17-B. O Ministério Público poderá, conforme as circunstâncias do caso concreto, celebrar acordo de não persecução civil, desde que dele advenham, ao menos, os seguintes resultados:

I - o integral ressarcimento do dano;

II - a reversão à pessoa jurídica lesada da vantagem indevida obtida, ainda que oriunda de agentes privados.

§ 4º O acordo a que se refere o caput deste artigo poderá ser celebrado no curso da investigação de apuração do ilícito, no curso da ação de improbidade ou no momento da execução da sentença condenatória.

Ao propor o acordo, o Ministério Público considera a personalidade do agente, a natureza, circunstâncias, gravidade e repercussão social do ato, bem como as vantagens de uma solução rápida do caso.

§ 1º A celebração do acordo a que se refere o caput deste artigo dependerá, cumulativamente:

I - da oitiva do ente federativo lesado, em momento anterior ou posterior à propositura da ação;

II - de aprovação, no prazo de até 60 (sessenta) dias, pelo órgão do Ministério Público competente para apreciar as promoções de arquivamento de inquéritos civis, se anterior ao ajuizamento da ação;

III - de homologação judicial, independentemente de o acordo ocorrer antes ou depois do ajuizamento da ação de improbidade administrativa.

§ 2º Em qualquer caso, a celebração do acordo a que se refere o caput deste artigo considerará a personalidade do agente, a natureza, as circunstâncias, a gravidade e a repercussão social do ato de improbidade, bem como as vantagens, para o interesse público, da rápida solução do caso.

O valor do dano a ser mencionado no acordo é apurado com base em exposição do Tribunal de Contas competente (artigo 17-B, §3º). Outras condições também podem ser negociadas, como a adoção de mecanismos de governança e boas práticas corporativas (artigo 17-B, §6º).

Insta ressaltar que há penalidades em caso de descumprimento do acordo. A lei determina que, nesse caso, há vedação de novo acordo de 5 anos a partir da ciência da violação, além da possibilidade de haver cláusula penal dentro da proposta acordada.

Uma das dificuldades dessa opção que pode ser ressaltada é que há alguns pontos em aberto na Nova Lei sobre a realização, as condições, entre outros, do acordo. Isso porque a Nova Lei de Improbidade Administrativa é extremamente sucinta em relação ao tema, utilizando-se apenas de um único artigo para descrever o procedimento do acordo de não persecução cível.

Assim, para suprir a ausência legislativa, proliferam-se orientações internas de órgãos como o Ministério Público e a Advocacia-Geral, o que pode prejudicar a previsibilidade dos requisitos e segurança jurídica do pactuado.

De todo modo, o acordo de não persecução cível é um instrumento novo, promissor, ainda não explorado em sua totalidade, mas com muito potencial de agilizar a ação de improbidade administrativa e torná-la efetiva ao interesse público, além de um positivo gesto de valorização da autocomposição.

Criminal Compliance

Vivemos em uma modernização constante no que diz respeito à economia e mercado. Se torna cada vez mais difícil enxergamos mercados isolados, grupos fechados e soberania econômica. Convivemos num um mundo cada vez mais global e cada vez mais transacional, no que se refere a mobilidade econômica.

O Estado vem atuando, de maneira incisiva, na persecução de práticas de corrupção por grandes empresários e agentes da administração pública. Neste contexto, o Direito Penal há algum tempo, destina especial atenção a criminalidade econômica e atuação criminal preventiva empresarial.

Sobretudo em tempos de Operação Lava Jato, o perfil deste “novo inimigo” vem sendo muito bem delineado, sendo o contorno deste novo alvo muito bem grifado pelo Estado, nota-se inclusive pela ótica utilizada pela mídia ao noticiar prisões de grandes empresários e políticos influentes.

Assim, em atenção a esta nova dinâmica criminal econômica, o Direito Penal, aplicado em seu viés preventivo, apresentou o Criminal Compliance.

O Criminal Compliance vem se mostrando como uma alternativa eficaz e necessária às exigências de mercado atuais. Buscando uma  otimização da atividade empresarial e uma adequação destas atividades às normas fiscais e anticorrupção hoje vigentes, este produto vem sendo buscado por diversas empresas e instituições, que buscam crescimento de mercado de forma segura e estruturar.

Programas de Compliance atuam de diversas maneiras, dentre elas: regularização fiscal, adequação da atividade empresarial às normas legais, otimização da eficiência da empresa, resguardo da credibilidade e posição de mercado do empreendimento, diagnósticos de possíveis riscos, adequação das atividades à Lei Anticorrupção, e principalmente, atua de maneira preventiva no que diz respeito à responsabilização penal de dirigentes empresariais.

Cabe ao profissional de Compliance, instruir os empregados/colaboradores a respeito de suas responsabilidades sobre as informações estratégicas, os riscos as quais este se submete e alertando-os sobre a adequada maneira de estabelecer negociações tanto com o cliente quanto com a Administração Pública.

Não importa o porte do empreendimento ou seu ramo de atuação, toda e qualquer empresa se expõe a riscos, inerentes à própria atividade empresarial e negocial, bem como seus sócios e dirigentes também podem ser afetados.

Assim sendo, a atuação preventiva é de suma importância, para empresas que pretendem expandir seu mercado de maneira segura e relacionar-se de maneira positiva com a Administração Pública.

Portanto, vê-se que o Criminal Compliance, se firma como uma área promissora e com forte representatividade no que concerne a Direito Penal Preventivo, sendo imprescindível para empresas que buscam crescimento rápido e seguro.

Quem perdeu o “foro privilegiado”

As novas regras do foro por prerrogativa de função

O Foro Especial por Prerrogativa de Função é uma norma jurídica que emana diretamente da Constituição Federal de 1988.

Em explicação simplificada, o “Foro Privilegiado” é uma expressão comumente utilizada para dar nome a um conjunto de regras constitucionais e infra constitucionais (entendendo aqui, informalmente, as Constituições Estaduais como normas infra constitucionais) que determinam a competência para julgamento de ações judiciais (principalmente as de natureza penal) instauradas contra determinados indivíduos, em virtude de cargos que ocupam perante a administração pública.

Ao contrário do que pode parecer (e do que acredita a maior parte da população brasileira), o Foro Especial por Prerrogativa de Função, ou Foro Privilegiado, não busca proteger ou beneficiar agentes públicos. Trata-se, em verdade, de uma tentativa de garantir a aplicação da justiça.

A ideia por trás da regra é muito simples, e se inspira diretamente na obra de Montesquieu, sem dúvida alguma o pensador mais fundamental na fundamentação das democracias contemporâneas: “Só o poder regula o poder”.

O que se busca é evitar que um indivíduo investido em uma grande quantidade de poder público seja julgado por um indivíduo incapaz de envergar poder à altura. Em outras palavras, a ideia é evitar que um indivíduo extremamente poderoso, como por exemplo um senador da república, seja julgado por outro indivíduo muito mais frágil do que ele, muito menos poderoso, como é o caso de um juiz de primeira instância.

O poder e a influência exercidos por um senador da república são tão grandes que, certamente, seriam capazes de influenciar (ou mesmo amedrontar) um juiz comum, de maneira que justamente para garantir a imparcialidade e a proteção do julgador, estipulou-se que os detentores de grande poder público seriam julgados por juízes de poder similar.

Um juiz do Supremo Tribunal Federal carrega quantidade de poder igual ou maior da que carrega um senador, de maneira que seria muito mais difícil influenciá-lo, ou mesmo intimidá-lo, no exercício de seu ofício.

Ademais, as decisões e julgamentos em processos de indivíduos com grande influência, muitas vezes tem consequências políticas capazes de gerar grande impacto na sociedade brasileira, sendo salutar que tais decisões sejam tomadas pelos membros do judiciário considerados mais capazes e preparados para assumir tamanha responsabilidade.

Contudo, em interpretação talvez influenciada pela opinião pública, o Supremo Tribunal Federal entendeu por bem restringir e diminuir a aplicação das regras de Foro Privilegiado, e os juízes ordinários passaram a ser considerados competentes e legitimados para julgar ações que, até pouco tempo atrás, seriam julgadas, desde o início, por tribunais superiores.

Uma grande modificação foi a determinação de que crimes cometidos por autoridades administrativas antes de assumirem seus cargos não mais serão julgados de acordo com a regra de competência especial por prerrogativa de função.

Isso quer dizer que um indivíduo acusado de haver cometido crime antes de ser eleito para qualquer cargo político, ou mesmo que tenha cometido crimes ao longo do exercício de um cargo público passado,  será julgado pelo juiz de primeira instância, e não pelos julgadores selecionados para julgar ações penais contra indivíduos que ostentam o cargo para o qual foi recentemente eleito.

Por exemplo: em tese, um prefeito do Estado de Minas Gerais acusado de haver cometido um crime, de acordo com a interpretação antiga do direito, seria julgado diretamente pelos desembargadores do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais.

Mas, com a nova interpretação (que, diga-se de passagem, consideramos inconstitucional) esse mesmo prefeito, ainda que em exercício de suas atividades, se for acusado de haver cometido um crime antes de sagrar-se prefeito, será julgado pelo juiz de primeira instância da comarca em que for denunciado.    

Um senador da república, acusado de haver cometido crimes antes de tornar-se senador, será julgado por um juiz de primeira instância, independente de estar, no momento do processamento daquele crime, exercendo poderes de senador.

Na prática, diversas autoridades públicas (prefeitos, deputados, senadores, ministros e etc) deixarão de ser julgados por tribunais superiores, e passarão a ser julgados por seus crimes passados por meros juízes de primeira instância.

Há quem diga que a mudança de entendimento é benéfica, por acreditar que existirão mais julgamentos e condenações de agentes políticos.

Contudo, somos de opinião diametralmente contrária. Acreditamos que indivíduos extremamente poderosos passarão a ser julgados por juízes muito mais influenciáveis, e com menor capacidade de fazer frente ao poder exercido pelos réus que passarão a julgar.

Ademais, um processo que tramita perante uma vara criminal de primeira instância recebe bem menos publicidade do que aqueles que tramitam perante os tribunais superiores, o que dificulta em sobremaneira a fiscalização, por parte da sociedade, do exercício jurisdicional.

Basta imaginar que inúmeros prefeitos, deputados, senadores e ministros, oriundos de cidades pequenas, do interior dos estados brasileiros, serão julgados por juízes desconhecidos, que atuam e vivem justamente nas mesmas cidades em que aqueles agentes públicos exercem enorme influência, juízes esses que circulam invariavelmente nos mesmos círculos sociais que circulam aquelas autoridades locais.

Agentes políticos, em especial prefeitos, deputados e senadores via de regra exercem muito mais influência e poder em suas regiões do que os juízes daquela comarca, e são capazes de dificultar, ou até mesmo impossibilitar, a tramitação de processos perante o poder judiciário local.

Quem perdeu o foro privilegiado, ou foro especial por prerrogativa de função

Na realidade, nenhuma autoridade perdeu, de fato, o Foro Privilegiado. Não houve mudança constitucional, de maneira que todas aquelas autoridades políticas detentoras de Foro Especial por Prerrogativa de Função continuam abarcados pela norma.

O que mudou com o novo entendimento do Supremo Tribunal Federal foi simplesmente a competência para julgamento de ações penais relativas a crimes supostamente cometido por agentes públicos quando ainda não exerciam seus cargos políticos, ou cometidos no exercício de cargos políticos passados.

Por exemplo: um prefeito que comete crime ao longo de seu mandato vigente, continua possuindo foro especial, e será julgado diretamente pelo Tribunal de Justiça de seu Estado. Mas um prefeito acusado de haver cometido crimes antes de tornar-se prefeito será julgado pelo juiz de primeira instância.

Apesar de ainda haver alguma discussão, o entendimento majoritário dos tribunais brasileiros, em especial do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, se orienta no sentido de que um agente político, ainda que atualmente envergue cargo com foro privilegiado, mas que tenha cometido crimes no exercício de um outro cargo passado, perde seu “direito” ao foro especial, e será julgado pelo juiz de primeira instância.

Por exemplo: um deputado estadual comete crimes durante o seu mandato, no qual detém prerrogativa de foro. Findado aquele mandato, o mesmo deputado se elege prefeito, cargo que também enverga necessidade de foro especial, ou mesmo se reelege para nova legislatura como deputado estadual.

Este deputado, ainda que reeleito, ou eleito para outro cargo “beneficiado” pelo foro privilegiado, será julgado pelo juiz de primeira instância, e não pelo Tribunal de Justiça do estado.

Em outras palavras, a regra do foro privilegiado só valerá para os crimes cometidos durante o exercício daquele mandato específico, e não para crimes passados, ainda que cometidos em uma época na qual aquele mesmo indivíduo, por força de exercer outro cargo qualquer, já possuía prerrogativa de foro em virtude de função.  

Criminalização da administração pública: gestor público deve se proteger com auxílio jurídico

A administração Pública, como bem sabido, é responsável por zelar pelos recursos públicos. Por isso, os famosos crimes do colarinho branco, isto é, aqueles cometidos por políticos e empresários, especialmente aqueles empresários que contratam com a administração pública – como corrupção, fraude em licitação, apropriação indébita, organização criminosa, entre outros – são vistos de forma cada vez mais negativa por uma sociedade que, impulsionada pela mídia, exige punições cada vez mais pesadas para os agentes públicos.

Dessa forma, observamos nos últimos anos uma crescente tendência à criminalização da Administração Pública, com uma visão endurecida e excessivamente punitivista da lei em relação ao administrador público. Neste sentido, o Poder Judiciário e o Ministério Público se impõem sobre o gestor, dificultando o exercício de suas funções, vez que não há segurança jurídica.

O descrédito generalizado em relação à política tradicional colabora para que esses órgãos e seus representantes contem com a legitimação da sociedade em relação a suas ações nos tempos atuais. Muitas vezes apontados pela imprensa como os responsáveis por toda a sorte de mazelas atuais, estes empresários, políticos e administradores públicos vêm recebendo penas cada vez mais altas e tratamento cada vez mais agressivo no curso do processo penal.

Por isso, é imperioso que o gestor público se resguarde com o auxílio de advogados experientes e de confiança, capazes de prover um trabalho tanto preventivo quanto contencioso.

A ação civil de Improbidade Administrativa e o processo penal por crimes contra o patrimônio público contam com especificidades muito singulares, e possuem institutos, de natureza principalmente processual, pouco usuais na prática jurídica, e exigem, para o seu melhor manuseio, profissionais extremamente especializados.

O advogado criminalista, com atuação especializada, é quem vai trabalhar para que o administrador público não seja condenado injustamente, garantindo seus direitos e liberdades individuais no curso das ações penais e nos processos de improbidade administrativa, para que o mesmo não seja desnecessariamente (como inúmeras vezes acontece) ou excessivamente penalizado.

Quais leis devem ser observadas?

No caso do administrador público, é necessário que se observe, mais atentamente:

–  Lei de Improbidade Administrativa 8429/1992,

– Lei das Licitações 8666/1993, em especial no que diz respeito às contratações diretas, realizadas por inexigibilidade ou dispensa, sem procedimento licitatório,

– Lei de Responsabilidade dos Prefeitos e Vereadores Decreto Lei 201/1967,

– Lei das Organizações Criminosas 12850/2013,

– Lei dos Crimes de Responsabilidade 1079/1950

– Título 10 do Código Penal – Crimes Contra a Fé Pública, Título 11 do Código Penal – Crimes Contra a Administração Pública, artigos 289 a 325 do Código Penal.