A Inconstitucionalidade da Requisição de Relatórios do COAF por Autoridades Policiais sem Autorização Judicial

Este artigo analisa a inconstitucionalidade da requisição de relatórios de inteligência financeira do Conselho de Controle de Atividades Financeiras (COAF) por autoridades policiais sem prévia autorização judicial.

                               Explora-se, brevemente, a intersecção entre o dever estatal de reprimir ilícitos e a preservação das garantias constitucionais de sigilo e privacidade, à luz dos artigos 5º e 6º da Constituição Federal do Brasil e da Lei Complementar nº 105/2001.

1. Introdução

                               Ao adentrar o campo de tensão entre as prerrogativas estatais de investigação e os direitos fundamentais à privacidade e ao sigilo das comunicações, deparamo-nos com um dos dilemas mais intrincados do direito processual penal contemporâneo. A prática das autoridades policiais em solicitar relatórios do COAF sem intermédio judicial provoca questionamentos acerca da integridade do nosso sistema constitucional de proteção aos direitos individuais.

2. Direito à Privacidade e Sigilo Constitucionais

                               O escopo da privacidade e do sigilo bancário, assegurados respectivamente nos incisos X e XII do artigo 5º da Constituição Federal, é um pilar fundamental do Estado de Direito, configurando-se como uma salvaguarda contra a arbitrariedade estatal. A Lei Complementar nº 105/2001, ao regular o sigilo das operações de instituições financeiras, atua como norma especial, reiterando a inviolabilidade do sigilo como regra e a intervenção estatal como exceção, dependente de controle judicial.

                               Também tempos exemplos da garantia de sigilo de informações fiscais no Código Tributário Nacional, sendo farto o entendimento de que a quebra de qualquer espécie de sigilo obrigatório exige, desde sempre, autorização judicial.

                               Isso porque não existe hierarquia absoluta entre princípios constitucionais, de maneira que é necessário sopesar-se, sempre diante do caso concreto, a princípio mais aplicável: o direito ao sigilo e intimidade versus o dever estatal de coibir a criminalidade através da punição de indivíduos em conflito a lei.

3. O Papel Constitucional do COAF

                               Enquanto Unidade de Inteligência Financeira do Brasil, o COAF é dotado de competências que lhe permitem vasculhar operações financeiras à procura de sinais de ilicitude.

                               Porém, a Constituição baliza essa atuação, condicionando a transferência de dados sigilosos às hipóteses legalmente previstas e, principalmente, à supervisão do Poder Judiciário. A obtenção e o tratamento desses dados devem estar circunscritos pelos princípios da legalidade, proporcionalidade e necessidade.

                               O COAF, no Brasil, foi criado sob orientação de Direito Internacional, e visa coibir, principalmente, os crimes de lavagem de dinheiro, a fuga de divisas, o o financiamento e o lucro dos crimes de tráfico de drogas e organização criminosa.

4. Separação de Poderes e a Necessidade de Controle Judicial

                               O princípio da separação dos poderes exige que haja um efetivo controle judicial sobre atos que impactem em direitos fundamentais.

                               A solicitação de dados sigilosos do COAF, por autoridades policiais sem o crivo do Judiciário afronta a garantia de supervisão por um magistrado imparcial, uma das pedras angulares da função judicante.

                               Mais uma vez, o texto de lei nada mais é que eu conjunto de palavras vazias, que só se preenchem de significado uma vez é exposto ao fenômeno.

                               Tal prática desconsidera a essencialidade do devido processo legal e da figura do juiz natural, que zela pela correta aplicação da lei ao caso concreto. Somente o juiz pode decidir se, naquela situação específica, deve ser suspendo o sigilo de um réu.

5. Jurisprudência e Doutrina

                               A interpretação jurisprudencial do direito ao sigilo e à privacidade ganha relevância na delimitação dos poderes de investigação do Estado.

                               Uma decisão notável da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) exemplifica a aplicação desse entendimento, estabelecendo um importante precedente para a proteção de garantias fundamentais frente à atuação policial.

                               No Recurso em Habeas Corpus (RHC) 147.707, a Sexta Turma do STJ julgou procedente o recurso interposto pela defesa da empresária Helga Irmengard Jutta Seibel, proprietária da Cerpasa, para declarar a ilicitude de relatórios de inteligência financeira do COAF, que foram requisitados diretamente pela autoridade policial sem a intermediação do Poder Judiciário. Esta decisão alinhou-se com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF), consolidando o entendimento de que a autoridade policial carece de competência para tal ato sem o devido processo legal.

                               O relator do caso, Ministro Antonio Saldanha Palheiro, destacou que a autoridade policial não pode solicitar diretamente ao COAF tais relatórios, e que a iniciativa de compartilhamento deve partir dos próprios órgãos fiscalizadores, no exercício de suas funções administrativas e ao identificar indícios de atividade ilícita.

                               A decisão da Sexta Turma do STJ reafirma a doutrina que coloca a proteção da privacidade e do sigilo bancário como fundamentos inalienáveis do Estado Democrático de Direito. Essa proteção é reflexo da consciência social sobre a importância do respeito às liberdades individuais, e da necessidade de uma vigilância constante para que os avanços tecnológicos e os imperativos de segurança não subvertam esses direitos.

6. Conclusão

                               Frente aos argumentos expostos, conclui-se que a prática de requisição de relatórios de inteligência financeira do COAF por autoridades policiais sem a imprescindível autorização judicial constitui uma afronta às normas constitucionais.

                               Tal atitude subverte o devido processo legal e compromete as liberdades individuais. Assim, imperativo se faz o respeito às garantias constitucionais que norteiam o sistema penal brasileiro, como forma de preservação da democracia e do Estado de Direito.

7. Controvérsia Jurisprudencial

                               Contra entendimento do STJ, levantou-se o Ministério Público através de Reclamação Constitucional, julgada monocraticamente pelo Excelentíssimo Senhor Ministro do Supremo Tribunal Federal Cristiano Zanin.

                               Nos filiamos, contudo, ao entendimento esposado anteriormente pelo Superior Tribunal de Justiça de maneira que, no dia 02/04/2024 iremos proferir Sustentação Oral na sessão de julgamento dos Agravos Regimentais interpostos, no papel de amicus-curiae.

                               Com efeito, esperamos ser possível readequar o entendimento jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal, com decisão de efeito erga omnes capaz de encerrar a discussão a respeito.

                               O julgamento, que ocorre no segundo dia de abril, será transmito no youtube e na TV justiça.

Ofensas a direitos LGBTQIAPN+ são equiparadas a crime de injúria racial

Em junho de 2019, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) entendeu que houve omissão inconstitucional do Congresso Nacional por não editar lei que criminalize atos de homofobia e de transfobia, em julgamento histórico que marcou a relevância da atuação jurisdicional na salvaguarda dos direitos LGBTQIAPN+.

Nesse julgamento, houve o inédito o enquadramento da homotransfobia no tipo penal definido na Lei do Racismo (Lei 7.716/1989), ao menos até que o Legislativo edite lei sobre a matéria – o que não ocorreu até então.

O reconhecimento do racismo homofóbico e transfóbico pela Corte baseou-se no conceito social de racismo – segundo o qual “o racismo traduz valoração negativa de certo grupo humano, tendo como substrato características socialmente semelhantes, de modo a configurar uma raça distinta, a qual se deve dispensar tratamento desigual da dominante”.

A partir dessa premissa, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a mora inconstitucional do Congresso Nacional em relação à criminalização específica dos crimes de discriminação por identidade de gênero e orientação sexual, além de conferir interpretação conforme ao termo raça, assentando que a discriminação por identidade de gênero e orientação sexual são espécies de racismo por raça, puníveis segundo as determinações da Lei 7.716/96.

Nos termos da Lei do Racismo:

Art. 1º Serão punidos, na forma desta Lei, os crimes resultantes de discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional.  (LEI Nº 7.716, DE 5 DE JANEIRO DE 1989, define os crimes resultantes de preconceito de raça ou de cor.)

Assim, qualquer ato discriminatório em razão da sexualidade de alguém foi jurisprudencialmente enquadrado na Lei do Racismo, nos termos do art. 1º e seguintes. As penas chegam a 5 anos e podem envolver multa.

Todavia, em que pese a ofensa contra grupos LGBTQIAPN+ se configurar racismo a partir desse julgado, a ofensa à honra de pessoas pertencentes a esses grupos vulneráveis não configuraria o crime de injúria racial (artigo 140, parágrafo 3º, do Código Penal).

  Injúria

 Art. 140 - Injuriar alguém, ofendendo-lhe a dignidade ou o decoro:

§ 3º Se a injúria consiste na utilização de elementos referentes a religião ou à condição de pessoa idosa ou com deficiência: (Redação dada pela Lei nº 14.532, de 2023)

Pena - reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa.       (Redação dada pela Lei nº 14.532, de 2023)

E é por isso que mais recentemente, em 22/08/2023, o Supremo entendeu que, vez que a discriminação por identidade de gênero e orientação sexual configura racismo, a prática da homotransfobia pode configurar crime de injúria racial.

O entendimento que prevaleceu foi o do relator Edson Fachin, sendo vencido o ministro Cristiano Zanin, que entendeu pelo não conhecimento do recurso tendo em vista uma questão processual, vez que o julgamento se deu no âmbito de embargos de declaração.

Em seu voto pelo acolhimento do recurso, o relator, ministro Edson Fachin, explicou que, no julgamento do Habeas Corpus (HC) 154.248, também de sua relatoria, o STF já havia reconhecido que o crime de injúria racial é espécie do gênero racismo e, portanto, é imprescritível. Essa posição também foi inserida na legislação pelo Congresso Nacional por meio da Lei 14.532/2023.

O reconhecimento do racismo homofóbico e transfóbico pela corte baseou-se no conceito social de racismo adotado no julgamento histórico do HC 82.424, segundo o qual 'o racismo traduz valoração negativa de certo grupo humano, tendo como substrato características socialmente semelhantes, de modo a configurar uma raça distinta, a qual se deve dispensar tratamento desigual da dominante'.

O relator ainda fundamentou seu voto afirmando que uma intepretação hermenêutica que restringe a aplicação de uma decisão — e, no caso, mantém desamparadas as vítimas de racismo transfóbico — "contraria não apenas o acórdão embargado, mas toda a sistemática constitucional".

Dessa forma, tendo em vista que a injúria racial constitui uma espécie do crime de racismo, e que a discriminação por identidade de gênero e orientação sexual configura racismo por raça, a prática da homotransfobia pode configurar crime de injúria racial.

Dessa forma, o Judiciário vem dando sua contribuição para a equiparação de direitos de grupos historicamente discriminados, como a comunidade LGBT+, em temas relacionados ao direito de família ou previdenciário.

Vê-se tal equiparação ao racismo ou à injúria racial como uma forma de coibir a impunidade do tema no Brasil, tendo em vista que a matéria ainda não tem lei penal específica.

Posso sair na rua com uma faca?

Em épocas de eventos populares, como protestos, carnavais, festas e campeonatos esportivos, o grande número de prisões de indivíduos portando instrumentos cortantes levanta dúvidas sobre a existência ou não de um delito nessa conduta.

A indagação normalmente levada ao Advogado Criminal tem fundamento: “Se há crime no porte de facas, como elas são vendidas livremente? As pessoas podem transportar canivetes e facões trivialmente, como observamos?”.

No artigo de hoje, explicaremos essa questão para todos vocês que podem estar na dúvida se há algo de errado em carregar aquela faca de cortar frutas na bolsa.

Porte de faca pode ser considerado um delito

Na Lei de Contravenções Penais (Decreto-lei nº 3.688/41), temos um artigo que traz a seguinte previsão:

Art. 19. Trazer consigo arma fora de casa ou de dependência desta, sem licença da autoridade:

Pena – prisão simples, de quinze dias a seis meses, ou multa, de duzentos mil réis a três contos de réis, ou ambas cumulativamente.

É nele que normalmente são enquadradas as pessoas flagradas com instrumentos cortantes. Ainda que formalmente seja uma contravenção, é, ainda assim, um delito. Pode trazer consequências penais.

Mas observe que o artigo fala de “arma”. Não especifica se é arma de fogo ou arma branca. E para esclarecer, consideram-se armas brancas aqueles instrumentos que não foram projetados especificamente para a agressão, mas podem ser utilizados assim.

Em relação às armas de fogo, os Tribunais Superiores já confirmaram que esse artigo 19 não se aplica mais. Trazer consigo uma arma de fogo, sem licença da autoridade, incide no art. 14 ou no art. 16 do Estatuto do Desarmamento, que é uma lei bem diferente da Lei de Contravenções.

Veja que repetimos a expressão “sem licença da autoridade”. Se há licença da autoridade, não há qualquer delito. É precisamente o que diferencia o porte legal do porte ilegal de arma de fogo.

Mas quanto às armas brancas, não há nenhuma norma que explique essa licença exigida pelo art. 19 da Lei de Contravenções. Como então saber quando posso trazer comigo um instrumento cortante?

Contexto X Utilização

A inexistência de uma norma que institua a licença para trazer consigo uma arma branca levou ao questionamento quanto à validade ou não do art. 19 para tais objetos.

Embora falte ao STF analisar a questão (o que deve demorar), a maioria dos tribunais entendem que a norma é válida. Via de regra, é vetado o porte de armas brancas.

Contudo, não havendo licença a ser dada por autoridade, o juiz passa a ter que avaliar outros critérios, para dizer se há ilegalidade ou não no porte.

Segundo o que tem sido reafirmado pelas várias decisões sobre o tema, o julgador deve analisar, em geral, duas questões: o CONTEXTO do porte do instrumento cortante, e a UTILIZAÇÃO pretendida.

Por exemplo, a senhora pega no aeroporto com uma faca de cozinha e uma maçã insere-se em um CONTEXTO de aparente inofensividade, enquanto o jovem mascarado que adentra a agência bancária com uma idêntica faca escondida não traz a mesma impressão.

Já na UTILIZAÇÃO pretendida, temos um critério mais complexo. Aproxima-se de questões como intenção, culpa e vontade. Então, o que faz aqui o juiz é presumir o que pretende a pessoa ao portar aquele instrumento, diante daquelas circunstâncias concretas.

Daí parece ser razoável ao cortador de cana caminhar com seu facão pelas redondezas da plantação, durante o dia. Mas não podemos dizer o mesmo daquele que adentra um bar cheio, com o facão amarrado na cintura, às 10 da noite. Como cliente de um bar, é muito mais difícil justificar o porte desse instrumento.

E embora estejamos falando mais especificamente de armas cortantes, o mesmo raciocínio é aplicável a todo tipo de objeto que possa ser utilizado para ofender a integridade física de alguém. É o caso dos instrumentos esportivos (tacos de baseball, raquetes, tacos de golf, etc), instrumentos de cozinha (rolos de massa, picadores de gelo, etc), ou ferramentas de conserto (martelos, pregos, etc).

Em relação a todos esses objetos, a legalidade ou não do porte deve ser analisada circunstancialmente.

O caso específico do porte de armas brancas em eventos esportivos

Desde 2003, os escritórios de Advocacia Criminal passaram a lidar com uma demanda especificamente relacionada ao porte de armas brancas em eventos esportivos. Foi nesse ano que o Estatuto do Torcedor (Lei nº 10.671) passou a trazer uma previsão específica ligada a esse tema:

Art. 41-B. Promover tumulto, praticar ou incitar a violência, ou invadir local restrito aos competidores em eventos esportivos:

Pena - reclusão de 1 (um) a 2 (dois) anos e multa.

§ 1º Incorrerá nas mesmas penas o torcedor que:

(...)

II – portar, deter ou transportar, no interior do estádio, em suas imediações ou no seu trajeto, em dia de realização de evento esportivo, quaisquer instrumentos que possam servir para a prática de violência.

Em outras palavras, se estivermos falando de um estádio esportivo, suas imediações, ou no trajeto para ele, o porte de objetos potencialmente nocivos à integridade de outra pessoa pode ser compreendido como o delito do artigo 41-B acima.

E aqui um alerta: esse crime é mais severamente punido do que o do artigo 19 da Lei de Contravenções. Portanto, um desestímulo maior, para o porte de armas brancas em tais circunstâncias.

O papel da polícia

Entre a caminhada do indivíduo na praça da cidade com a faca de churrasco em punho e a sentença do Juiz, há um espaço muito grande de tempo, debates e procedimentos. Quando aquele indivíduo é abordado pelo poder público, são os agentes policiais que geralmente têm que lidar com a situação, em um primeiro momento.

Por isso, a análise de CONTEXTO e UTILIZAÇÃO, que atribuímos ao magistrado, é inicialmente transferida àqueles que estão exercendo o poder de polícia.

Tal enfrentamento inicial demanda muita tranquilidade e equilíbrio por parte desses agentes. O canivete no chaveiro de casa ou a tesoura no estojo da escola, podem levar a interpretações equivocadas, em cenários compostos pelo caos e pelos ânimos exaltados. Protestos, brigas generalizadas e arrastões são os maiores representantes de tais contextos.

A melhor defesa, indicada por qualquer Advogado Criminal, é profilática. Deve-se eliminar o espaço das dúvidas e interpretações. Por isso, procure deixar em casa todo objeto com potencial para prejudicar fisicamente alguém. Agora você entende que, mesmo sem qualquer intenção maliciosa, o prejudicado também pode ser você.